El Instituto de la Fianza
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El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020 ha tratado el instituto de la fianza
, recogida en el artículo 1822 del Código Civil como la obligación de pagar o cumplir por un tercero en el caso de que aquél no lo hiciera.
El fiador, en principio, por los citados caracteres, sólo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya. Y viene a señalar que la obligación constituida en la fianza, aunque sea solidaria, es una obligación autónoma. En cuanto a los derechos que asisten al fiador, viene a señalar:
1.- El derecho de subrogación del fiador en los derechos del acreedor. El fiador que paga se convierte por este hecho en acreedor del deudor principal, a fin de evitar, como señala la doctrina más autorizada, un injustificado enriquecimiento del deudor y un correlativo empobrecimiento del fiador ( sentencia de 3 de junio de 1946), y que responde al carácter propio de la fianza como negocio de garantía. Este derecho de crédito del fiador frente el deudor principal, cuya deuda ha pagado, se puede articular y satisfacer a través de dos vías distintas:
(i) mediante una acción de reembolso o regreso, y/o
(ii) atribuyendo al fiador un derecho a subrogarse en el crédito y derechos accesorios que tenía el acreedor que cobró.
En este segundo caso (subrogación) el crédito es el mismo que ostentaba el acreedor original, y por ello su antigüedad no es la que corresponde a la fecha de la subrogación, sino la de su constitución inicial, y, además, atribuye al fiador, junto con la titularidad del crédito pagado, los derechos accesorios del mismo crédito, en particular, los privilegios, preferencias y garantías de otro tipo de que el crédito pagado estuviera investido.
En cuanto a este derecho de subrogación en la posición del acreedor, viene a señalar el Tribunal Supremo que el acreedor inicial debe preservar ese derecho, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito: 10.- De lo anterior se deriva la existencia de una carga que incumbe al acreedor de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza).
Este es el deber cuyo cumplimiento se tutela mediante la norma contenida en el art. 1852 CC, que constituye una suerte de sanción por el incumplimiento de tal carga. Pesa, pues, sobre el acreedor una carga, un deber jurídico, de diligencia. Por ello se afirma que el obstáculo o la imposibilidad de la subrogación debe responder a un hecho propio, una conducta positiva o una mera omisión del acreedor, que le resulte imputable (se excluye el caso fortuito).
Como anota García Goyena en sus comentarios «por ser la subrogación de derecho, si no puede realizarse por hecho o culpa del acreedor, no debe a éste ser permitido perseguir al 9 JURISPRUDENCIA fiador: la regla de derecho es que a cada cual daña su culpa y que por el hecho ajeno no puede empeorarse mi condición» Termina diciendo en el caso concreto: En esas circunstancias, la reclamación judicial de Cajasur, por la vía ejecutiva frente al patrimonio de los fiadores, pretendiendo el cobro íntegro de lo adeudado por el primer préstamo, habiendo eliminado la posibilidad de subrogación de aquellos en la hipoteca, incurre en la proscripción del abuso de derecho que sanciona el art. 7.2 CC, como acertadamente apreciaron y razonaron ambas instancias, y entra en el ámbito de los efectos liberatorios de la fianza previstos en el art. 1852 CC.
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