El TRIBUNAL SUPREMO CONSULTA AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SI LA COMISIÓN DE APERTURA DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS SE AJUSTA A LA DIRECTIVA 93/13.
El Tribunal Supremo en Auto del pasado 10 de septiembre ha decidido consultar al TJUE, la adecuación de la Comisión de Apertura a la legislación comunitaria protectora de los consumidores.
En ese Auto, el TS viene a apuntar su interpretación sobre el particular, haciendo referencia a la Sentencia 44/2019, de 23 de enero que venía definir la comisión de apertura como un elemento esencial del contrato, que integra el precio del mismo e incluye en un solo pago la retribución de las actividades de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del mismo.
Consideraba que era una partida que se configura como retribución de servicios inherentes a la actividad del prestamista. Y que, siendo el precio o parte del precio del contrato, no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente y no se podía exigir a la entidad bancaria que justificara el coste de cada
actuación en esa comisión.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre la comisión de apertura indicando en Sentencia de 16 de julio de 2020 que la cláusula puede ser declarada nula si el órgano jurisdiccional ante el que se someta esa petición observa que pudo haber un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados.
El Tribunal Supremo somete nuevamente a consideración del TJUE la comisión de apertura pues entiende que este último Tribunal no tuvo en consideración al dictar su Sentencia de julio de 2020, la normativa que regula específicamente la comisión de apertura y sólo consideró la normativa sobre comisiones en general.
Si bien hoy día nuestras Audiencias y Juzgados siguen el dictado de las resoluciones del Tribunal Supremo, denegando en su mayoría, la nulidad de la comisión de apertura, habrá que estar a lo que el TJUE aclare sobre esta cuestión en la que pueda resolver, nuevamente, en contra del criterio del Tribunal Supremo. Cabe recordar que según la ORDEN EHA/2899/2011, ART. 3.1: Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente
prestados. En la comisión de apertura no se atisba a reconocer cuál es la realidad del servicio prestado. Lo que motiva la comisión es algo que debe ser retribuido al margen de las condiciones financieras del préstamo y esa comisión parece referirse a los gastos inherentes a la actividad de la empresa. El hecho de poner a disposición del cliente el nominal del préstamo, no se puede determinar como un servicio añadido, sobre todo, cuando la comisión se cifra, no en los gastos o servicios concretos, puntuales y desglosados que se prestan, sino en un porcentaje del préstamo.
No compartimos la tesis del Tribunal Supremo en relación a que la comisión de apertura sea una cláusula de carácter esencial o principal, parte del precio, en tanto que el contrato puede subsistir perfectamente sin aquella, y por ello no forma parte del objeto principal.
De otro loado, hay que recordar que España no ha transpuesto la disposición excluyente del control de contenido del artículo 4.2 de la Directiva, luego, España puede realizar el control de contenido y no sólo de transparencia.
En el sentido expuesto también hay que tener en consideración la Circula 4/2004, sobre normas de información financiaera, en su apartado 38 que expresa que cuando la comisión sea superior a 90 euros, deberán justificarse los gastos y servicios efectivamente prestados. Habitualmente las entidades cobran una comisión de apertura referenciada a un porcentaje del principal, 0,25%, 0,50%… Cuando se carga este coste de esta forma, hay que preguntarse si la operación sujeta a un 0,50% paga el doble de estudio, o de consulta a registros y archivos de crédito, etc. o en realidad, esos costes son iguales. En tal caso, no se justifica el cobro de un porcentaje sobre el principal.
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