¿PUEDE SER DECLARADA NULA UNA CLÁUSULA SUELO SI HA EXISTIDO UN ACUERDO TRANSACCIONAL CON RENUNCIA A ACCIONES?

Sobre esta cuestión se ha escrito de forma abundante, y en este caso, nos ceñiremos a comentar la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2021.

Se trataría de una renuncia en un contrato privado a cambio de suprimir la cláusula suelo. El banco hubiera accedido a eliminar el suelo, mientras que los clientes, a partir de ese momento ya no podía ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo.

La sentencia recurrida partía de considerar que la cláusula suelo era declarada nula por abusiva, al no pasar el control de transparencia y por ello no podía ser objeto de novación ni tampoco de una transacción. El Tribunal Supremo para evaluar la potencial nulidad de este tipo de acuerdos, establece dos requisitos:

1.- Que no se refieran a acciones futuras o controversias que se puedan dar en el futuro. Si es así, se podría declarar nula, pues este tipo de pactos son nulos de pleno derecho.

2.- Que el consumidor pueda llegar a conocer las consecuencias y contenido económico de esa renuncia, esto es, que cumpla con las exigencias de transparencia. Si no es así, la cláusula podrá igualmente ser reputada nula.

El Tribunal Supremo en ésta y en las Sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, a la luz de la del TJUE de 9 de julio de 2020 señala que la cláusula suelo, aún siendo nula, puede ser modificada por las partes con posterioridad, si esta modificación ha sido negociada individualmente, y cumpliendo las exigencias de transparencia. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula»; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

Ahora bien, lo anterior no excluye que a continuación haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. El Tribunal de Justicia advierte que «la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado».

Luego distingue, en el tratamiento de la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, según «se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor» o se trata de una «renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional».

En nuestro caso, no hay duda de que la renuncia se enmarca dentro de una transacción, un acuerdo alcanzado para dar solución a una controversia latente desde que se hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, entre la entidad financiera y los prestatarios, y pretendía evitar un litigio en relación con la cláusula suelo inicialmente incluida en el contrato de préstamo hipotecario.

El TJUE de 9 de julio de 2020 concluya: «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula».

El TJUE señala «por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios». En la conclusión alcanzada resultaban determinantes tres elementos:

(i) la claridad y fácil comprensión en la redacción de la cláusula;

(ii) la información ofrecida sobre el valor que tenía el índice de referencia (Euribor) en el momento de pactarse la novación (0,507%); y

(iii) la proximidad entre la fecha de la novación (31 de julio de 2013) y la fecha de referencia (9 de mayo de 2013) que delimitaba el periodo de tiempo en que se había aplicado la cláusula suelo inicial.

La conjunción de estos factores, en aquel caso, permitían al prestatario calcular fácilmente la diferencia entre lo pagado por aplicación de la cláusula suelo controvertida y lo que hubiera pagado en caso de no haberse pactado o no haberse aplicado esa cláusula. Pero este criterio no puede extrapolarse al caso de la cláusula de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, pues no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas.

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